간통죄가 2015년 2월 26일 헌법재판소 결정에 의해 위헌판결을 받아 그 법적 효력을 상실했다. 우리나라 형법 제241조에 의하면 배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처하고 그와 상간한 자도 같은 처벌을 받았다. 단 배우자의 고소가 있어야 처벌이 가능했다. 여기서 배우자는 민법에 따라 혼인신고를 마친 법률상 배우자만이 고소권이 있었다. 혼인신고를 하지 못한 사실혼 배우자는 간통죄로 고소할 수 있는 고소권을 갖지 못했다.
고소취소는 1심 판결 전까지 가능하기 때문에 간통죄를 저지른 불륜 배우자가 형사처벌을 피하기 위하여 고소취소를 받아내는 대가로 거액의 위자료 내지 합의금을 고소한 배우자에게 지급하고 처벌을 면하는게 법정 밖 실상이었다. 특히 금융투자업에 종사하는 임원일 경우 집행유예형만 선고받아도 임원 결격사유가 되기 때문에 벌금형이 없고 징역형만 있는 간통죄의 유죄 선고는 그동안 쌓아 온 사회경력을 일순간에 소멸시켜 버릴 수 있는 무거운 죄였다. 그래서 간통죄 형사처벌의 면제가 되는 도구인 고소취소가 고액의 위자료 내지 합의금에 거래되는 것은 불편한 현실이었고 개혁되어야 할 병폐이기도 했다.
간통죄에 대한 처벌가치에 대하여 과거 많은 논란이 있었다. 간통죄 합헌론은 일부일처제의 혼인제도를 보호하고 배우자간 정조 의무를 강력히 부과함으로써 건전한 가정윤리를 수호하기 위해서는 간통죄 처벌이 불가피하다는 것이었다. 반면 간통죄 위헌론의 주장은 인간의 행복추구에 있어서 사생활 보호 및 성적 자기결정권은 존중되어야 할 기본적 인권이므로 이를 침해하는 간통죄는 위헌이라는 것이었다. 간통죄의 위헌론과 합헌론은 그 나름대로 설득력 있는 근거가 있었다. 오랜 논란 끝에 헌법재판소는 개인의 사생활 보호 및 성적 자기결정권의 가치가 우선적으로 존중되어야 한다는 결정을 내린 것이다.
이제 헌법재판소의 결정에 따라 우리 21세기 대한민국은 간통죄가 없는 법적 현실에 직면하게 됐다. 간통죄 폐지 이후 일어나는 법적 현실은 어떨까. 두가지로 요약될 수 있다.
첫째, 가장 큰 변화는 이혼소송 중 위자료 및 재산분할 계산에서 불륜 행위를 제공한 배우자는 상당한 재산상 손실을 감수해야 할 상황이 되었다는 점이다. 현재 법원의 입장은 사망사고를 기준으로 위자료의 상한을 1억원으로 정하고 있는데, 비록 간통죄가 폐지되었다 하더라도 불륜행위를 범한 배우자에게 1억원을 초과하는 고액의 위자료 지급을 명하기는 당장 어렵다는 입장이다. 그러나 향후 성적 자기결정권 존중과 더불어 그에 상응하는 무거운 재정적 책임을 묻는 것이 타당하다는 견해가 우세해질 것이 명백하므로 위자료 액수도 점차적으로 고액화될 것으로 예상된다.
또한 재산분할의 경우 배우자의 불륜행위는 재산분할액 산정에 있어서 재산형성 기여도와 함께 결정적 요인이 될 것으로 보인다. 재산이 많은 자산가일 경우 불륜행위로 인하여 이혼 청구와 함께 재산분할 청구를 당하면 상당한 재산적 손실을 감수해야 할 상황이 된 것이다. 배우자 있는 사람이 성적 자기결정권을 맘껏 누리는 만큼 그에 상응하는 법적 책임을 경제적으로 부담하라는 의미다. 이미 미국의 경우 불륜행위로 인해 혼인파탄의 원인을 제공한 배우자는 막대한 위자료를 평생에 걸쳐 지급해야 하는 것이 현실이다. 우리가 알고 있는 미국의 유명 배우나 스포츠 스타가 불륜행위로 이혼을 당하면서 천문학적인 위자료를 지급하는 것은 언론을 통해서도 잘 알려진 사실이다. 이러한 현실이 이제 우리 사회에서도 실현될 가능성이 매우 커졌다.
둘째, 배우자의 불륜행위 증거 수집이 예전보다 힘들어진다는 점이다. 배우자 불륜행위에 대하여 더 이상 국가의 형벌권이 미치지 아니하고 불륜행위의 제재는 민사소송으로 해결할 수밖에 없는 상황이 되었다. 과거 간통죄가 폐지되기 이전에는 배우자의 불륜행위는 형법상 범죄이기 때문에 일방 배우자의 고소가 제기되면 수사기관이 수사를 개시하고 고소당한 배우자는 수사기관의 수사를 의무적으로 받아야만 했다. 경우에 따라서는 구체적인 제보에 따라 불륜현장으로 신고된 장소에 경찰관이 출동하여 증거수집을 위한 압수수색을 하는 등 강제수사도 실시하여 배우자의 불륜행위 입증에 대한 증거수집이 상대적으로 용이하였다. 나아가 비록 정황만으로 시작된 간통죄 수사에서 수사기관의 위력에 두려움을 느껴 스스로 간통행위를 자백하는 경우도 많았다.
그러나 더 이상 배우자의 불륜행위는 형법상 범죄가 아니기 때문에 수사기관은 개입하지 아니한다. 이제 배우자의 불륜행위에 대한 증거는 당사자 스스로가 수집해야 하는 것이다. 수사기관의 힘을 빌리는 것과 개인이 직접 불륜행위에 대한 증거를 수집하는 것에는 현저한 차이가 있다. 결국 배우자 불륜행위에 대한 증거수집은 과거보다 힘들어질 것이다.
이러한 상황을 요약하면, 배우자의 불륜행위에 대한 증거를 예전보다 찾기는 어려우나 일단 불륜행위에 대한 증거가 포착되어 이혼소송을 당할 경우 막대한 재산 손실을 감수해야 하는 것이다.
헌법재판소는 대한민국에서 사생활 보호와 성적 자기결정권이 더욱 중요하다는 가치판단을 내렸다. 이에 따라 대한민국 국민은 예전과 달리 비록 배우자가 있을 경우라도 형사처벌의 위험 없이 성적 자기결정권을 폭넓게 누릴 수 있게 되었다. 그러나 이러한 성적 자기결정권 행사는 막대한 재산적 손실을 감수해야만 하는 것이다. 즉 성적 자기결정권 분야에서 누리는 자유만큼 그에 상응하는 재정적 책임을 부담하라는 것이 우리 사회의 보편 타당한 가치가 된 것이다.